这些做法都受到广泛批评。
马英九先生在就职演说中申明了文化构成优越论与治权优先论的立场,这是严格的宪政法理层面的立场,故值得加以重视和讨论。[摘要]马英九就职演说及近期相关论述中对未来四年两岸宪政沟通层面着力较深,洞开诸多值得认真对待的理论与制度命题,比如两德模式借鉴论、台湾文化构成优越论、治权优先论、一国两区论,等等。
在二十世纪波澜壮阔、艰苦卓绝的民族解放与革命建国的伟大历程中,国共两党各自领衔奋斗建国,有过激烈的冲突乃至于战争,1949年之后更是花开两朵,各自奋斗,对方均成为己方自我激励和进步的重要因素。两德模式的要点在于: 1) 分裂与统一均是冷战而非内战的结果:两德分裂起于二战后的战胜国分区占领,其分裂不来自内部德国人民的政治意志,而来自外部分割与冷战的国际政治需要,但西德1949年的《基本法》为两德统一预留了宪法空间。而且,马英九先生并未正面回应一国两制这样的中国自身经验脉络中的操作模式,而是远涉重洋去观照两德统一模式,这里的关于两岸统一的思路与机制的差异不容忽视。两岸问题作为中国实质统一的遗留问题,经过两岸当局的智慧互动,已经奠定了作为九二共识的一中各表的政治基础,然而这个基础尽管在文化与民族认同意义上已经充分,但在人民主权或宪法意义上还不够充分。更关键的是,台湾并不具有西德当时的综合实力,在此意义上,两德模式不可取。
笔者在上述分析中已经指出,两德模式相对两制模式更不可取,而两制模式中的部分合理的经验要素实际上更有研讨和借鉴的价值,特别是该种模式中的一个主权,多个治理体系的宪政框架,既不是单一制,也不是联邦制,而是带有一定的古典帝国模式的现代大型政治共同体的初级建构模式。笔者并非专业的台湾问题研究专家,对于马英九先生的具体论述的政治背景亦难以进行准确完整的把握,而仅仅是依据其正式的文告与讲话展开相关分析,偏差恐难以避免。但是,这并不妨碍我们在追寻中国梦的过程中,到世界文明的梦想中去寻找共识。
积极地看,虽然这一改革措施是先从局部推行的,但这个局部却占据了司法系统的大部分,完全可以理解为是落实宪法中司法独立精神的前奏,现在前奏已经响起,司法独立的正曲也应是水到渠成,指日可待。不过,尽管作为这项改革的主体对象的法官检察官群体,对这项改革的反响显得相对沉寂,但这并不影响一批法律专家及律师队伍对这项改革的充分肯定和热切期盼。司法独立是西方国家乃至世界大多数国家司法制度的基本原则之一。同时随着纪检工作的相应改革及其向司法程序的回归,反腐败将开创合法有效,齐抓共管的新局,从而推动法治国家的进程。
我国现行宪法第126条和第131条也分别规定了法院的独立审判权和检察院的独立检察权。司法是一个高度专业化的活动,这么多的外行做一把手,如何保证依法办事? 另一方面,由于摆脱了地方权力的控制,以控告国家机关工作人员犯罪作为职能的检察机关的工作也将会更加主动。
法检目前的体制广受诟病,与司法工作的现实困境有关。不可否认,目前国内一省之间的司法设施、办案经费、法官检察官待遇,在发达地区和落后地区的差距,也是落差很大的。从改善偏远贫困地区司法机关的物质待遇来看,这次改革也具积极意义。只要改革的方向、路径是正确的,就有希望达成改革的结果。
我国改革发展的成功实践已经证明,改革应该稳步推进,不可急于求成。而改革后的人财物的统一配备,将会加大对偏远贫困地区物质条件改善的力度,实行人员的流动,实现均衡化发展,促进司法公正。由于我国法官检察官都由同级人大任命,这项改革涉及到人大制度的相应调整甚至是宪法的修改,加之人财物在条条块块之间的划转也是事无巨细,千头万绪,因此,改革在何时出台,目前并无具体的时间表。这届三中全会决定再次明确了我国建设现代国家、法治国家的宏伟目标,这次推进司法的垂直管理,无论从价值取向还是逻辑发展上,都是在向司法独立的终极目标迈进。
尽管在司法实践中,真正意义上的司法独立或者审判独立在世界任何一个角落都未实现。出处:经济导报 进入专题: 垂直管理 司法独立 。
要排除司法地方化和司法行政化这两大体制性障碍,就要先从人财物上切断对地方的依赖。虽然三中全会决定中关于司法改革的措施是先从局部做起,但这可以理解为是落实宪法中司法独立精神的前奏。
但是,还是要考虑改革面临着巨大的困难和阻力。有人曾做过统计:全国省高级法院院长近年以来由有法律专业背景的人士出任的,不足总人数的百分之十。至于说语言的使用上的不同表述,这也只是手段与目的之间的一种巧妙转换而已。长期以来,法院、检察院的人财物由地方掌控,案件由法院院长、检察院检察长等组成的审委会、检委会讨论决定,使得案件结果极易受到地方权力的干预,司法独立流于形式,宪法所规定的人民法院独立行使审判权,人民检察院独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉几乎成了一纸空文。畲祥林、赵作海等错案的相继披露,大面积的司法腐败并由此引起的上访,以及司法受行政权力的裹挟卷入暴力拆迁,地方保护导致的案件执行难,地方政法委对个案的不当干预等事实,大大损害了司法公正,削弱了司法公信力,危及社会稳定,使新一届领导班子面临巨大压力。当然,这次司法改革并没有直接在国家级的层面展开,没有直接使用垂直管理甚至是司法独立的语境,这可能使一部分人感到失望。
从长远来看,有理由相信,这项从局部推开的改革,必然在整体上带来司法独立的最终实现。以广东为例,深圳、广州等发达城市比西方发达国家也不分上下,但粤北粤西的贫困县区办案经费捉襟见肘,司法人员工资待遇低也是不争的事实。
北京大学著名宪政学家张千帆教授、中国人民大学著名宪政学家江平教授等人在接受采访时,都对此作出了中肯的评论。司法独立是西方国家乃至世界大多数国家司法制度的基本原则之一,中国此次推进司法的垂直管理,无论从机制取向还是逻辑发展上,都是在向司法独立的终极目标迈进。
反贪污贿赂将在检察机关呈现亮色,改变检察院反贪部门目前相对无所作为的局面。中共十八届三中全会的决定提出推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理,探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度,这对于摆脱地方权力对于司法的干预,削弱司法过程中的地方保护主义,维护司法的公正性和公信力,以及实现边远贫困地区与发达地区司法机关在办案经费及人员待遇上的均衡化,无疑是一剂良方
欲览全书详细的内容、具体的知识、微观的思想,还得靠阅读著作正文。这类序言往往是理解正文的必要知识前提。陈兴良教授所著《刑法的价值构造》第二版的出版说明就介绍了作者相当一个时期的创作轨迹,该书的后记比较详细地记录了作者文章千古事,得失寸草心的写作心路,并道出了作者一如既往地追求体系结构的形式美之个性化风格。因此,阅读法学著作时应对序言给予足够的重视。
有的法学著作的序言旨在说明该书的写作背景、创作缘起或思考心迹,以利于读者对著作内容与观点的理解。例如,陈兴良教授为日本刑法学者山口厚的《从新判例看刑法》一书所写的译序,就是一篇特别有水平的书评。
张教授所著《刑法分则的解释原理》一书,正如作者在第一版后记中所言,是在‘序说所述的解释理念指导下撰写的,即序说中所说的心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间的解释理念。中国刑法学和德国刑法学虽然处在不同的发展阶段上,但是,刑法学思想不仅是超国界的,而且有时也许是超阶段的。
作者在第三版的前言中更是放宽了视野,阐述了全球背景下的犯罪形态发展与刑事制裁方式演变。出处:《法制日报》2013-12-18 进入专题: 法学著作 。
日本刑法学者西田典之所著《日本刑法总论》一书的前言,其主要内容也是介绍了作者写此书的写作缘起及心路历程。我国台湾刑法学者林东茂所著《一个知识论上的刑法学思考》一书的自序中指出:善,对于刑法这个领域尤其重要。又如,德国刑法学家罗克辛所著《刑事政策与刑法体系》(第二版)的译者蔡桂生为该书写的译者序——常为新的刑法学,也是一篇非常优美的书评。冯军教授所著《刑法问题的规范理解》一书的前言,从三个方面对何为规范地理解刑法进行了阐述。
不少人拿到新书直奔正文,而忽视了阅读该书的序言等内容。许玉秀教授的《当代刑法思潮》序,也是既有作者的写作心路,也有各篇主要内容的简单介绍,还有对读者的建议——先读哪篇,后读哪篇。
这类序言,不仅有必要在阅读著作正文之前认真读,而且也适宜读完全部正文之后再回过头来细读、熟读、深读。张明楷教授所著《刑法的基本立场》之序说,既有全书中心思想的提炼,又有各章内容的简要叙述。
其四,介绍作者写作心路的序言。不少法学著作的序言是该部著作所有内容的总引领,也是整部书主要思想的浓缩。